在公司筹备期间提供劳动，双方是否建立劳动关系？

2018年12月15日至2019年4月28日，王某入职到A洗衣公司负责人江某的关联公司B洗涤科技公司上班，为了筹备A洗衣公司进行培训学习。

2019年4月28日，A洗衣公司经工商注册成立，双方于2019年6月18日签订了自2018年12月15日至2029年12月14日止的劳动合同。其中约定：员工同意与公司签订劳动合同后，由公司人力资源部派遣至洗衣公司部门、下属子公司工作，从事店长岗位，主要工作内容为店面管理，工作地点在北京。该劳动合同中加盖了A洗衣公司合同专用章，王某在合同中签名。随后，王某在洗衣店担任店长，先后对不同店面进行管理。

2022年1月、3月公司对王某接连罚款1万余元。3月底，王某离职并申请仲裁，要求确认自2018年12月15日始双方存在劳动关系并要求支付2022年1月1日至2022年2月26日的工资等多项请求。

A洗衣公司主张公司成立于2019年4月28日，双方在2018年12月15日至2019年4月27日并不存在劳动关系。

案例分析

本案中，裁判机关不同的判决结果也代表了当前对于筹备期间能否建立劳动关系的两种观点，具体而言：

第一种观点认为，根据《劳动合同法》等法律法规的规定，筹备期间的公司尚不具备用工主体资格。此时，筹备中的公司责任由负责筹备的发起人承担，劳动者与公司之间形成的是形式上的劳动合同，但实质上是一种雇佣关系。因此，在计算经济补偿金时，劳动者在公司筹备期间的工作时间不应计入支付经济补偿金的工作年限。

第二种观点认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条、第三条之规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

因此，公司股东、法定代表人在公司注册登记前招用劳动者从事公司筹备设立活动的，在公司登记设立后，应当视为公司雇佣员工的行为，筹建期间的工作时间应当计入本单位工作年限内。

笔者赞同第一种观点。一般情况下，判定在公司筹备成立期间招用的劳动者是否成立劳动关系，可依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）进行判断。

该通知规定未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

其中，对于用人单位具备法律规定的主体资格要件如何认定，相关法律并未做出明确解释。笔者认为，此时可参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人力资源和社会保障部令第9号）第二条规定：“非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”根据体系解释的原则，筹备成立中的公司由于未经依法登记成立，应属于非法用工单位，不具备用工主体资格，筹备期间无法建立劳动关系，在计算经济补偿金时不应计入工作年限。在这一期间，劳动者实质上与公司发起人成立雇佣关系。劳动者付出劳动的，有权要求发起人支付劳动报酬。

在具体的司法实践中，北京、天津亦持此观点。如天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知（津高法(2017)246号）第十一条规定：“设立中的用人单位不具备用人主体资格，其与劳动者不构成劳动关系，可以认定双方构成劳务关系。用人单位依法设立后，劳动关系的存续期间自颁发营业执照之日起计算。劳动者在用人单位筹备期间的工作时间不计入本单位工作年限，但双方另有约定的除外，且该约定仅对劳动合同双方具有约束力。”

本案中，虽然王某与A洗衣公司签订的合同约定双方劳动关系存续期间2018年12月15日至2029年12月14日，但A洗衣公司2019年4月28日方经工商注册成立，在此之前不具备用工主体资格，因此，应认定双方劳动关系自2019年4月28日起确立。在此之前，2018年12月15日至2019年4月28日期间，王某与B洗涤科技公司存在事实劳动关系。

在计算王某的经济补偿金时，应将其在B洗涤科技公司的工作期间计入在内。理由在于，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。